La custodia compartida de los hijos menores

El faro de Ceuta y Melilla 9 Julio 2007

Antonio Guerra Caballero

El artículo 92 del Código Civil dispone, entre otras cosas, que la separación, la nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años... Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. El artículo 94 se refiere a que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, el derecho de comunicarse y visita de los nietos con los abuelos. El artículo 103 determina que el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, adoptará, con audiencia de éstos: Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Como se ve, de los anteriores preceptos y de otros muchos que figuran en el Código Civil en relación a la patria potestad de los padres sobre los hijos menores e incapacitados, para nada se colige ninguna clase de preferencia de uno u otro progenitor para el ejercicio de dicha patria potestad ni para la custodia y cuidados de los hijos. Lo que lleva aparejado que los dos cónyuges pueden ejercerlas por igual, o sea, por el padre o por la madre, o por ambos indistintamente, siempre que entre ambos exista acuerdo.

Pero, lamentablemente, lo que la ley prevé como ideal para la realización de la justicia y las mejores relaciones de los matrimonios incluso separados o divorciados, pues resulta que luego en el terreno práctico resulta mucho más complicado, de manera que cada vez se dan más casos en que el matrimonio está en total desacuerdo respecto a la custodia de los hijos menores. Por eso también cada vez con mayor frecuencia los órganos judiciales suelen encomendar la guarda y custodia a la madre, sobre todo, cuando el menor es muy pequeño y necesita de especial asistimiento, como puede ser la lactancia, su condición de bebé, etc.

Pero obsérvese que el bien jurídico protegido por el Código Civil es siempre en interés y en beneficio del menor, ya que la normativa reguladora se refiere a los dos cónyuges por igual; e incluso cuando los mismos no se ponen de acuerdo, para nada hace distinción entre la madre y el padre, sino que prescribe aquello que resulte estar en mayor consonancia con los supremos intereses del menor necesitado de protección, según criterio del Juez competente, atendidas las necesidades del menor. Esa es la única preferencia que la ley establece.

Precisamente, lo que la ley persigue con la potestad compartida es hacer realidad la mejor protección y cuidados, así como la formación integral de los hijos, debiendo asumir ambos progenitores por igual la responsabilidad que como padres les corresponde, tanto respecto a la alimentación de los hijos como a la satisfacción de otras necesidades infantiles como pueden ser su crianza, los cuidados que necesitan, su protección y su educación. Sin embargo, la realidad de la vida y la práctica consuetudinaria de buena parte de los órganos judiciales - siempre de buena fe y sin la menor duda de que buscando todo lo que pueda ser mejor para los niños - pues hace que en la inmensa mayoría de los casos asignen la custodia de los menores a la madre con preferencia sobre el padre.

Y es cierto que las madres tienen algo entrañable que nunca podemos tener los padres, como es el de poder llevar a sus hijos en su seno antes de venir al mundo y después amamantándolos. Y ahí es donde se establece una especie de amor, de relación, de simbiosis de la madre con el hijo y de éste con su madre, que difícilmente puede luego igualar ni suplir el padre. Pues bien, pese a ello, la medida de asignar la custodia de los hijos menores a la madre con preferencia sobre los padres, sin más, puede ser el motivo – y de hecho en la mayoría de los casos lo es – de irrogar considerables y serios perjuicios no sólo a los padres, sino también a los propios hijos menores. Y ello por lo que en adelante se dirá.

En cuanto al padre, porque se dan casos muy numerosos de que se ve así obligado a salir de la vivienda que ocupa el matrimonio, no ya sólo en aquellos supuestos de hecho en que dicha vivienda por pertenecer a la sociedad de gananciales es de los dos, sino aun cuando se trate de bienes privativos que haya podido llevar al matrimonio el marido, es decir, que sean exclusivamente suyos. Pero es que, además, normalmente será también al marido al que le toque salir de la vivienda pese a que la misma no sea ni de uno ni de otro, sino del padre o de cualquier otro familiar del esposo; en cuyo caso se hace recaer la carga de las desavenencias sobre terceras personas que nada tienen que ver con la ruptura; lo que ya de por sí parece una situación sumamente injusta, habida cuenta de que se puede dar el caso de que la vivienda en la que el matrimonio hayan vivido juntos sea, por ejemplo, de los abuelos paternos y, debido a la separación o divorcio y la mala avenencia en sus relaciones por parte de los separados o divorciados, pues resulta que el padre de los niños menores se queda sin casa, se quedan también los abuelos, y no sólo sin la vivienda que es suya, sino también sin el cariño de sus hijos o nietos, habida cuenta de que la falta de ruptura civilizada suele llevar luego aparejada también la enemistad profunda y también las represalias personales, utilizando en muchos casos como arma a los hijos.

Y ahí es, precisamente, donde tales situaciones son más sangrantes, cuando pagan criaturitas pequeñas inocentes en esos casos tan frecuentes en que los niños suelen utilizarse luego como armas arrojadizas de uno sobre otro cónyuge o ambos a la vez el uno contra el otro. Si las situaciones de violencia suelen dejar ya de por sí y para siempre una huella muy marcada y para toda la vida a esos menores que ninguna culpa tienen de la ruptura familiar, el hecho de que luego se utilicen los hijos como forma de chantaje de los cónyuges, ya sea de uno contra el otro o de ambos entre sí, eso ya equivale a un trauma indeleble para cualquier niño pequeño, o incluso cuando estén rozando la pubertad.

Y es que, de esa manera, no sólo se está privando al padre o a los abuelos del derecho a relacionarse con sus hijos o nietos, sino – más grave aún – se les impide a estos últimos a relacionarse con sus padres y abuelos, lo que igualmente les quedará ya marcado para toda su vida. Y es que los niños pequeños necesitan de la presencia del padre y abuelos, necesitan de su cariño, de su contacto personal, de sus sonrisas, de sus cuidados paternales, de su protección, de sus juegos, de sus enseñanzas, de su formación integral y de su ayuda en los más amplios sentidos de dichos términos. Esa falta será ya una secuela muy grave que les quedará ya para siempre a los niños hasta cuando sean hombre o mujer.

Y es por ello que, aunque los padres tengan irremediablemente que romper su relación, que a veces incluso hasta puede ser lo mejor, por favor, que lo hagan civilizadamente, si no pensando en que ello será lo mejor para ambos en todos los sentidos, sí, al menos, será lo mejor para sus hijos. Por eso, lo que se está propugnando aquí es la patria potestad y la custodia compartida, para que tanto la madre como también el padre, ambos por igual, se responsabilicen y puedan convivir con los niños.

La forma como deba de hacerse no se nos oculta que es difícil y no exenta de otros problemas añadidos; pero quizá una fórmula adecuada o menos perjudicial podría ser la alternancia temporal de la estancia de los hijos menores con ambos cónyuges y de manera - en la medida de lo posible - que no sean los niños los que cada semana, cada quincena o cada mes tengan que hacer las maletas para estar con uno de sus padres, sino que tuvieran que ser éstos los que tengan siempre un mismo lugar de encuentro con sus hijos, para que ellos no tuvieran que salir de su entorno familiar y para que así la ruptura les afecte a ellos lo menos posible.Y para que también los padres puedan compartir con su prole las mismas preocupaciones, las mismas responsabilidades, los mismos cuidados y protección, pero también el disfrute familiar de todos, los unos con los otros.

Estamos, pues, ante un problema grave que padece buena parte de nuestra sociedad actual, y al que hay que tratar por todos los medios de poner solución o al menos de paliar, para que no se tengan que dar tan frecuentes casos de padres que tienen que abandonar su casa, pese a que sea un bien privativo suyo, que también se ven obligados a perder el cariño y el calor de sus hijos y a no poder darle a éstos el suyo; hijos que pierden a sus padres porque uno de sus cónyuges, o los dos a la vez, los predisponen contra ellos; o, todavía más lamentable, casos de familia pluriparentales, que se ven obligados a vivir todos juntos en una misma vivienda y sin lazos algunos de familiaridad por pertenecer a varias parejas, mientras que luego, por el contrario, no pueden vivir con sus propios padres, madres o hermanos, que son sangre de su propia sangre.
Esa quizá fuera una forma de quitar tensión a los matrimonios rotos.